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企业特许经营中应注意的若干法律问题
2014/1/14 16:34:00      来源:《中国安防》    作者:夏强
    近年来,商业特许经营作为一种新型的经营模式,凭借其低成本、高效率、扩张迅速的优点,受到市场和投资者的青睐。在安防行业中也不乏有敢于“吃螃蟹”的企业。例如,由康新力创建的康联集团于2009年已经建立了2家康联报警监控的连锁专卖店,到2010年时已经在全国各地建立了152家康联报警监控的连锁专卖店。但是,由于相应的法律、法规相对滞后,并且这一经营模式在我国国内来说较为新颖,经营者对此并无明晰的认识,因此在实际经营当中,除了经济业务本身的风险外,还产生了诸多法律上的问题和纠纷。如何把握住这些风险,规避和化解纠纷,是安防企业必须思考的问题。笔者总结了实践中经手的案例,归纳了其中特别容易引起纠纷的若干问题,希望能引起安防企业以及想要加盟安防用品经营的经营者的重视。

 近年来,商业特许经营作为一种新型的经营模式,凭借其低成本、高效率、扩张迅速的优点,受到市场和投资者的青睐。在安防行业中也不乏有敢于"吃螃蟹"的企业。例如,由康新力创建的康联集团于2009年已经建立了2家康联报警监控的连锁专卖店,到2010年时已经在全国各地建立了152家康联报警监控的连锁专卖店。但是,由于相应的法律、法规相对滞后,并且这一经营模式在我国国内来说较为新颖,经营者对此并无明晰的认识,因此在实际经营当中,除了经济业务本身的风险外,还产生了诸多法律上的问题和纠纷。如何把握住这些风险,规避和化解纠纷,是安防企业必须思考的问题。笔者总结了实践中经手的案例,归纳了其中特别容易引起纠纷的若干问题,希望能引起安防企业以及想要加盟安防用品经营的经营者的重视。


  一、特许经营的概念


  1、法律、行政法规对特许经营的规定。


  根据国务院于2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》(下称《条例》)第三条的规定:特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许经营人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。


  2、特许经营的常见分类。


  按特许权的形式,可分为三种类型:


  (1)生产特许,即被特许人使用特许人的商标或标志、专利、技术、设计和生产标准来加工或制造取得特许权的产品,核心词是生产。


  (2)产品-商标特许,即被特许人使用特许人的商标和零售方法来批发和零售特许人的产品,核心词是销售。


  (3)经营模式特许,即被特许人有权使用特许人的商标、商号、企业标志以及广告宣传,完全以特许人企业的形象出现,特许人对被特许人的内部运营管理、市场营销等方面实行统一管理,具有很强的控制力。


  按加盟者性质,可分为区域特许经营、单一特许经营和复合特许经营。区域特许经营是指加盟者获得一定区域的独占特许权,在该区域内独自经营,也可以再授权次加盟商。单一特许经营是指加盟商全身心地投入特许业务,不再从事其他业务。复合特许经营是指特许经营权被拥有多家加盟店的公司所购买,但该公司本身并不介入加盟店的日常经营。


  3、结合《条例》的规定以及实践中的实际情况,我国的特许经营有如下特点:


  (1)特许人的身份只能是企业,而不能是企业以外的其他单位和个人;被特许人的资质没有规定,但在实践中以个人为多。


  (2)作为特许人的企业对注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源等拥有所有权,并授权被特许人使用上述权利。


  (3)特许人和被特许人的关系较为紧密,在双方的合同中约定有相应条款,特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册,并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务;被特许人也必须在特许人要求的统一经营模式下开展经营行为。


  (4)被特许人须向特许人支付特许经营费用。


  (5)实践中,特许经营的种类以产品-商标特许和区域特许较为多见,也较易引致纠纷。


  二、经营中必须注意的问题


  1、签订特许经营合同时要注意的问题。


  (1)特许人的资质问题。根据《条例》第七条规定:特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力;特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年(以下简称"两店一年")。换言之,"两店一年"是特许人从事特许经营活动的"门槛"。但是在实践中,很多特许人均仅是注册了一个商标,租了一个办公室就开始开展特许经营活动,企业及商标在市场及消费者中并无知名度,企业本身既非产品的生产厂家,也没有终端实体销售店铺,根本没有经营指导、技术支持和业务培训的能力以及"两店一年"这一最基本的特许经营资质。因此,被特许人在签订特许经营合同之前,必须详细询问特许人的相关资质情况,尤其是其自行开设的直营店的情况,并要求特许人提供相应的材料予以证实。如果特许人没有相应资质而又开展特许活动的,其行为目的很值得怀疑。被特许人一定要"睁大双眼",切莫"雾里看花"。


  (2)合同名称的问题。从实践来看,打着"加盟经营"、"特许经营"的旗号进行广告宣传和商业推广的企业很多,但是在具体签订合同时,合同名目繁多,普遍存在打"擦边球"的情况,以"加盟合同"、"经销合同"、"合作经营合同"、"买卖合同"、"独家区域代理"、"独家经销"、"合同"等各种名目避开"特许经营"一词的使用,"特许经营费"往往也以"投资款"、"货款"、"加盟费"等词语代替。这种情况,说到底还是因为特许人不具备特许经营资质,无法合法地开展特许经营业务所致。被特许人如果碰到合同名称不是以"特许经营合同"而是以上述名称开头的,一定要提高风险防范意识。


  (3)信息披露的问题。由于特许经营系统化、组织化的特点,以及特许人对被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训、经营窍门的模式,决定了特许人对被特许人的控制地位。由于双方地位的不平等,造成了双方掌握信息的极端不对称,因此,《条例》规定了特许人必须向被特许人披露与经营有关的信息。商务部还相应制定了《商业特许经营信息披露管理办法》(以下简称《信息披露管理办法》)。从实践来看,被特许经营人一般是自然人,文化程度普遍不高,且来自经济相对欠发达地区的居多。被特许人往往是通过广告方式获知特许人的品牌和经营模式,又有创业致富的强烈意愿,往往会相信特许人对商品的功能、性能以及投资回报的宣传,从而在很短时间内与特许人签订合同,但是相对于特许人,被特许人在财力、经验、法律知识等方面都比较欠缺,对市场的判断能力和风险防范能力也较差,签订合同时带有较大的盲目性和冲动性。因此对于被特许人来说,一定要克制冲动,不要轻信广告的宣传和描述,要求特许人必须按照《条例》和《信息披露管理办法》的规定披露相应信息。具体来说,被特许人应该着重注意以下问题:


  a.特许人的名称、注册资本额、经营范围、直营店以及开展特许经营(被特许人的数量、地域分布、经营状况等)的基本情况。


  b.特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况。


  c.特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式)。


  d.特许人向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件。


  e.特许人为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划。


  合同条款订立中应当注意的问题。特许经营由于其自身特点,往往是由特许人提供合同范本供被特许人选择,很多条款都是格式条款。因此被特许人的选择范围其实并不大,但是被特许人仍应根据自身情况仔细观看合同条款,切不可因为特许人称是格式条款,其他人都是一样的而认可自己不能接受的条款。实践中,如果被特许人无法接受某些条款,双方经常会另行签订补充协议进行约定,从而变更了格式条款的约定。这里必须明确一点,格式条款与通常所说的"霸王条款"并不等同,"霸王条款"往往是格式条款,但是格式条款只要不违反法律、行政法规的强制性规定,且不是"提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利"的内容,就不是"霸王条款",从而具有法律约束力。被特许人也不能抱着"反正是格式霸王条款,以后对我不利还可以反悔"的心态草率签订合同。


  《条例》第十一条规定了特许经营合同应当包含的内容,其中应着重注意以下几点:


  a.特许人、被特许人的基本情况,尤其是要注意合同中特许人的全称与其宣传和披露的信息是否一致。对可能产生歧义的词语进行定义或具体表述。由于特许经营合同会涉及到很多专业术语和不常用的词语,而这些词语在专业领域的含义可能与普通人在平常的生活中所理解的含义并不一致。因此,为避免将来去证明真实意思表示的麻烦,对于可能存在歧义的意思表示,要么用含有较多限定词的长句表述,要么采用定义的方式,明确其在合同内的具体涵义。


  b.特许经营的内容、期限。根据《条例》第十三条的规定,除非被特许人同意,特许经营约定的特许经营期限应当不少于3年。这一规定主要是基于特许经营的模式导致其成本投入较大,而且还兼有开拓市场、提高特许经营产品、品牌的市场知名度和占有率的作用,短期内较难取得立竿见影的效果。因此,如果特许人擅自规定短于3年的特许经营期限,被特许人除非同意,否则应当予以改正。


  c.特许经营费用的种类、金额及其支付方式。


  d.经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式。这一点是特许经营合同区别于普通的货物买卖合同的关键因素,必须在特许经营合同中加以明确。


  e.产品或者服务的质量、标准要求、退换货程序及售后保障保证措施。实际在合同履行过程中,因产品质量问题引起的纠纷较多,主要表现为特许人提供的商品为"三无"产品或者贴牌产品,或虽然是其持有的商标品牌,但质量低劣,产品价格虚高,导致被特许经营人销售困难,无法达到盈利目的。如果合同中没有就产品的质量标准、验收以及退换货程序进行明确约定的话,被特许人在收到货物以后,往往很难举证证明货物存在质量问题,从而承担不利的后果。


  f.由于特许经营合同的特点,特许人所拥有的权利大部分属于知识产权的范畴,特许经营本质上是一种知识产权的授权与经营。因此必须明确知识产权的权利来源、授权内容和期限、保密等方面的条款。


  g.特许经营合同的变更、解除和终止以及违约责任。实践中,很多特许经营合同对此约定语焉不详甚至没有约定,对于违约方没有惩戒措施,也是造成违约频发的重要诱因。


  h.争议的解决方式和管辖地问题。实践中,特许人往往会在合同中订明在其住所地法院管辖。


  (4)合同备案的问题。实践中,大部分合同没有在商务主管部门进行备案。《条例》第八条、第九条和第十条明确规定了合同备案的问题,商务部也制订发布了《商业特许经营备案管理办法》(以下简称《备案管理办法》),对合同备案进行了细化规定。根据新修订的《备案管理办法》,商务部及省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门是商业特许经营的备案机关。在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的,向特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的,向商务部备案。具体来说,备案机关就是国务院商务部和各省、自治区、直辖市的商务厅。


  必须明确的一点是,备案并不是特许经营合同的成立或者生效要件,也即是说,无论是否进行备案,特许经营合同自双方签订合同时成立并生效,备案只是商务主管部门进行行政管理的一种手段,并不会导致备案--合同生效或者不备案--合同不生效的法律后果。


  2、履约过程中应注意的问题。


  (1)应按照合同约定及时进行结算并留存相应的往来单据、发货单、付款凭证、发票等证据材料。


  (2)如果在履约过程中发生任何问题,应及时向对方书面提出并留存相关材料,可能的情况下,最好有对方的签收回执。


  (3)特许人应切实做好信息披露工作。


  (4)如果意图解除或者提前终止合同,应书面向对方提出,并保证相关函件为对方所收悉。


  三、诉讼时应注意的问题


  1、诉由及合同性质的确定。实践中,当事人之间签订的合同往往并不是规范的特许经营合同,也不完全符合特许经营合同的特征,如何判断合同是否属于《条例》所规定的特许经营合同,其与"加盟连锁"、"特约经销"、"特约代理"、"独家经销"等合同的区别在哪里,与限定了销售区域和销售品牌的买卖合同的区别何在,一直是审判实务的难点问题。法院对此尚未形成统一意见,当事人自身往往也不清楚合同性质。


  2、合同无效、撤销还是解除的问题。如前所述,实践中的合同往往并不是典型的特许经营合同,突出的表现就是特许人缺乏《条例》规定的资质。对于《条例》关于"两店一年"的规定,该规定是强制性的禁止性规定还是管理性规定,并且违反该规定,合同效力如何认定?对于这个问题,之前各地法院的认识并不一致,也出现过结果不同的判决,造成了混淆。最高人民法院在广西高院请示案【(2010)民三他字第18号】中批复认为,2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于"特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年"的规定,属于行政法规的管理性强制性规定;特许人不具备上述条件,并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。因此,目前来看,以不符合"两店一年"为由主张合同无效是无法得到法院支持的。


  四、结语


  上述注意远远无法囊括特许经营存在的问题和风险。对于企业和经营者来说,在法律法规相对滞后且行政监管不力的情况下,只有练好内功,夯实基础,将自己的工作做好,才能尽可能规避风险,解决问题,促进企业的健康发展。

编辑:肖潇
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