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事先防范 规避风险——中小企业用工的法律风险与防范
2013/12/30 13:50:00      来源:《中国安防》    作者:肖恒顺 燕京理工学院
《劳动合同法》的贯彻实施对于构建和谐稳定的劳动关系、实现劳动关系双方利益的平衡、促进劳动关系规范有序的发展具有十分重要的意义。然而也必须看到,《劳动合同法》对现有的用工制度做出了重大的调整,给广大中小企业带来了全新的挑战。中小企业必须积极稳妥地履行《劳动合同法》,转变传统用工观念,增强风险防范意识,积极地采取有效措施,避免产生不必要的用工成本和纠纷,缓解劳动合同法带来的冲击,使企业得到良好的发展。

 《劳动合同法》的贯彻实施对于构建和谐稳定的劳动关系、实现劳动关系双方利益的平衡、促进劳动关系规范有序的发展具有十分重要的意义。然而也必须看到,《劳动合同法》对现有的用工制度做出了重大的调整,给广大中小企业带来了全新的挑战。中小企业必须积极稳妥地履行《劳动合同法》,转变传统用工观念,增强风险防范意识,积极地采取有效措施,避免产生不必要的用工成本和纠纷,缓解劳动合同法带来的冲击,使企业得到良好的发展。


  一、规范劳动合同关系


  新《劳动合同法》实施以来,劳动合同的规范是趋势,如果不尽快建立规范的劳动合同制度,企业将为此付出沉重的代价。一些中小企业法律意识淡薄,为了避开劳动合同的约束,减少自身风险,通常不与劳动者订立劳动合同,实际上这种做法并不正确。正是由于没有订立劳动合同,劳资双方的劳动权利义务缺乏明确规定,因此在劳动关系存续过程中容易产生纠纷,一旦有纠纷,双方各执一词,难以解决问题。因此,劳动合同以法律文件形式出现就具有法律效力,从而受到法律的保护,从企业角度和员工角度来讲,都具有重要的意义。企业应该清楚地认识到,劳动合同是用工双方劳动关系的凭证,不仅保护劳动者合法权益,实际上也保护企业的利益,如果企业拒签合同,一旦发生劳动争议,企业的合法权益也可能因无劳动合同而难以得到有效的维护。


  那么,企业应当在什么时间与员工签订劳动合同呢?《劳动合同法》规定,建立劳动关系应当签订书面劳动合同,企业应当在用工之日起一个月内与员工签订劳动合同,这是法律对签订劳动合同期限的要求。也就是说,一个员工到一个企业工作后,自其到岗之日起,企业应当至迟在一个月内与其签订劳动合同。企业在招用劳动者从事具体工作后,如果自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,存在的潜在法律风险即是如果劳动者主张权利,企业将面临支付双倍工资的风险。


  针对在职人员,合同到期前30天必须确定续订或终止意向。这也是保护企业利益的需要。符合订立无固定期限劳动合同的,必须在合同期到期的30天内订立无固定期限劳动合同,避免"自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资"的情况出现。当然,是否与员工签订"无固定期限劳动合同",企业要根据自身生产经营以及发展的需要和对员工的考核情况权衡利弊、慎重决定。


  二、订立劳动合同须防范风险


  1.谨慎招聘员工


  《劳动合同法》对单位的员工招聘提出了更高的要求,规定"劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同"。但同时又规定,"用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由"。这里的"说明理由"就是要证明劳动者不符合用人单位的录用条件。这对企业辞退不合格员工带来了很大难度。因此,企业在招聘员工时就应更加小心谨慎。如果招聘过程简单化、形式化,不注重入职审查,将对企业用工带来很大风险。


  企业招聘员工着重要注意的问题:一是仔细检查身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。《劳动合同法》规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。二是必须进行体检,看是否有潜在疾病、身体缺陷。《劳动合同法》规定,劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的,用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满,用人单位也不能随意解除劳动合同。只有在符合法律规定的情况下,用人单位才可以解除劳动合同并且要支付经济补偿金。因此,招聘时不严格审查应聘者的身体状况,企业将要付出很大的代价。三是看是否达到了法定就业年龄。我国的法定就业年龄规定为16岁,根据《禁止使用童工规定》的有关规定,用人单位擅自使用童工属于违法行为。为此,企业在招聘员工时一定要其提供身份证明,否则不得录用。四是检查是否与其他企业签订有未到期的劳动合同。《劳动合同法》规定:"用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。"


  2.细化合同内容


  订立劳动合同,内容要尽量全面、细化。《劳动合同法》规定了劳动合同的内容,分为必备条款和约定条款两部分。必备条款有:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。(2)劳动者的姓名、住址和居民身分证或者其他有效身份证件号码。(3)劳动合同期限。(4)工作内容和工作地点。(5)工作时间和休息休假。(6)劳动报酬。(7)社会保险。(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护。(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。从上面可以看出,这些必要条款都要写明确。否则,就不是一份完整的劳动合同,很有可能是无效合同。


  除必备条款外,对于试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等约定条款,双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定,并尽可能在合同中写明确,以减少和避免因条款过于简单而产生矛盾和纠纷。


  3.谨慎运用试用期规定


  企业该如何确定试用期?首先,试用期的约定不能超过法定期限:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。其次,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。再次,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。另外,需要特别注意试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


  实践中不少用人单位口头或以其他形式与劳动者约定试用期,但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,认为不符合录用条件,就解除劳动关系。上述这种做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时用人单位往往会处于被动地位而导致败诉,因此企业要依照《劳动合同法》关于试用期的规定,不违法约定试用期。


  4.缴纳社会保险


  办理社会保险是企业作为用人单位的基本义务。很多企业在社会保险的缴纳方面存在不缴纳、差额缴纳或者是未按时缴纳等问题。还有劳动者提出不缴纳或隐瞒相关信息,规避缴纳社会保险责任。这些行为将为企业带来很多不必要的麻烦和劳务纠纷。


  企业对社会保险缴纳的疏忽将会导致严重的后果:没有依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动行政部门将对用人单位进行整改、处罚;没有依法缴纳失业、工伤、生育、基本医疗保险的用人单位,应为劳动者补缴社会保险并承担滞纳金;引发劳动争议的产生,如劳动者提出解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿;除直接经济损失外,企业声誉、用工环境及日常经营都将受到影响。


  为了规避此类风险,企业一定要为员工缴纳社会保险费。如果是员工不愿意缴纳社会保险,企业应当向员工释明,经过释明以后,员工仍然不愿意的,企业一定要员工书面递交不愿意缴纳社会保险的声明书或承诺书。企业还可以通过购买商业保险,雇用劳务派遣工转移风险。


  5.明确违约责任


  签订《劳动合同》协议内容,应明确表述各方当事人的违约情形及违约后应负的责任,还须写明当事人通过何种方式、途径来承担违约责任,以便于违约纠纷的解决。在某些特殊事项上,可以运用补充条款来规范双方劳动关系,进一步明确用人单位与劳动者之间的权利和义务,最大限度地防范风险的发生。


  例如,《劳动合同法》规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。很多企业都享有自己的商业秘密,如管理方法、产销策略、客户名单、资源情报等经营信息。作为高科技企业除了上述经营信息方面的商业秘密还有很多技术秘密,如工艺流程、技术诀窍、设计图纸等。商业秘密关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至影响到企业的生存。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。如果劳动者违反了竞业限制约定,应当按照约定向企业交纳违约金,给用人单位造成损失的,还要依法支付损害赔偿金。


  6.建立健全规章制度


  用人单位的规章制度是内部"法律",贯穿于企业的整个用工过程,是企业行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可解除劳动合同。没有规章制度,企业的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位的规章制度必须合法,违反法律、法规的规定损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。


  规章制度制定完以后,一定要公示。当然,公示的方法有很多。最简单易行的方法是:对制定完的规章制度进行培训,然后让员工逐一对培训的内容进行签字确认,保证让员工通晓企业规章制度的全部内容。


  三、依照法律及劳动合同办事


  劳动合同的签订和履行是一个动态和长期的过程。根据法律的规定,劳动合同依法订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立,就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意,任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同,否则就要承担法律责任。


  在很多企业的意识中,签订劳动合同只不过是迫不得已的应付性行为,签了之后,成为一纸空文,没有按照劳动合同去履行的意识。而在劳动报酬、解除劳动合同和福利保险等劳动争议中,引起纠纷的多数是由于企业单方的违法行为或违反劳动合同行为。可见,企业依照法律及劳动合同办事,认真规范自身行为是防止劳动争议发生的一个重要方面。

编辑:肖潇
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