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企业改制上市过程中若干问题简析
2014/1/14 16:39:00      来源:《中国安防》    作者:张国栋 中国资本运营法律顾问中心
近年来企业上市后在A股市场创造了一个又一个资本神话,在资本市场上也有若干安防企业的身影,他们借助资本的力量快速发展壮大。后续企业如何在改制上市中成功登陆,本文仅就其中的一些问题做简要分析,以供安防企业参考。

近年来企业上市后在A股市场创造了一个又一个资本神话,在资本市场上也有若干安防企业的身影,他们借助资本的力量快速发展壮大。后续企业如何在改制上市中成功登陆,本文仅就其中的一些问题做简要分析,以供安防企业参考。


  一、上市的基本程序问题


  上市的基本程序比较简单,从程序来说分三步,第一步是改制和辅导。所谓的改制就是公司的组织形式和法律形式要变更为股份有限公司,而不是有限责任公司。改制完毕以后,在当地的证券监督管理部门进行备案和辅导,由保荐机构给企业作一个上市基本知识的辅导,这个时间一般需要3-5个月。完成辅导以后,公司可以向中国证监会和监管部门进行申报,这个时间为3个月到6个月,最后就是发行上市。总的周期加起来是6-10个月,申报后的周期估计是3-6个月。


  二、企业上市前改制重组问题


  1、改制重组的含义


  企业上市是股权融资的一种方式,也是企业发展战略的需求与安排。企业上市发行股票是一项复杂的系统工程,而改制重组是企业上市工作的重要基础和关键环节之一。改制是指依照《证券法》、《公司法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》设立拟上市的股份有限公司,在设立过程中及设立以后,建立健全有效的内部控制制度和运行机制,规范公司内部组织机构和公司治理基础,按照法律、法规及中国证监会相关规定的要求规范股份公司的运作。重组是指在拟上市股份公司设立前及设立之后,通过股权重组和资产整合,将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整及有效组合,使其符合上市发行的规范要求,形成具有股权关系清晰,业务体系完整,直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体。


  因此,改制重组是公司成为一个合格上市发行主体的第一步,也是企业上市成功与否的关键,它将公司存在的许多历史问题和上市的隐患进行调整与规范,为日后企业上市发行股票打下更为牢固的基础。


  2、企业改制重组应达到的标准


  无论是采用发起方式设立还是采取募集方式设立,也无论是通过整体改制还是部分改制或者是由有限公司整体变更设立的股份公司,其目的是设立一个合格规范的上市发行主体,改制重组后拟上市公司应该达到以下标准:


  (1)股权关系清晰,不存在法律障碍,不存在股权纠纷隐患。公司不允许委托持股、信托持股,不允许工会、职工持股会作为拟上市公司股东,它们也不能间接持有公司股份。


  (2)主营业务突出,通过整合主营业务形成完整的产、供、销体系,最大限度地提高资本利用效率,形成核心竞争力和持续发展的能力,避免同业竞争,减少和规范关联交易。


  (3)建立公司治理的基础,股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。


  (4)形成完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力,公司改制时将主要经营业务进入股份公司时,与其对应的土地、房产、商标及其他工业产权、非专利技术必须同时进入股份公司,做到资产完整、业务独立、人员独立、财务独立、机构独立。


  (5)建立健全财务会计制度,会计核算符合《企业财务会计报告条例》、《企业会计制度》和《企业会计准则》等法规的要求。


  (6)建立健全有效的内部控制制度,能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果。


  三、公司的历史沿革问题


  中国证监会在审查企业改制及上市时,比较关注的法律问题之一就是公司历史沿革问题,包括公司的设立及历次变更是否法律、法规的规定,作为拟上市企业应注意不要存在以下两种情况: (一)公司设立不符合法律、法规的规定  1、公司设立过程中存在虚假出资公司设立过程中,作为公司股东出资的资产权属不清楚,或者是股东出资的资产根本不属于股东本人;  2、公司设立过程中存在注册资本不到位或抽逃注册资本公司设立过程中,存在公司股东应出资而实际未出资的情况,或者是注册资本到位后即通过各种方式直接转移注册资本的情况。  3、公司股东用作出资的资产没有评估或所有权没有转移 公司设立过程中,公司股东用实物出资的资产没有经过评估或房产、土地等资产在公司设立后并没有办理变更手续。   (二)公司的历次变更不符合法律、法规规定  1、公司的股权转让不符合法律、法规规定公司股权转让没有履行法定程序,或者没有签订股权转让协议,或者国有股权的转让没有进行评估或者没有经国有资产管理部门的确认;民营企业的股权转让频繁,大量存在股权无偿转让、低价转让所情况,并且没有任何理由;  2、公司改制没有履行法定程序公司由国有企业变更设立有限公司,由有限公司变更设立 股份公司或者集体企业改制设立有限公司存在不符合法律程序的地方。

 

  四、股份公司设立的方式问题

 

    公司拟发行股票和上市,其前提条件该企业必须为股份有限公司性质。按照《公司法》 规定"股份公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。" 募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。在发起设立中,根据现行的操作方式,主要为以下三种情况:一是新设设立,即五个以上发起人出资新设立一个公司;二是改制设立,即企业将原性质为集体、全民或有限公司资产(包括净资产)进行评估确认后作为原投资者出资,尔后采取对企业进行增资扩股等方式改制为符合公司法规定的股份公司;三是变更设立,即将原有限公司性质公司按公司法规定将原公司的净资产额变更为股份公司的股份总额(即注册资本)。  上述三种发起设立股份公司的方式中,考虑到拟上市公司业绩连续计算问题,故近二年来较为普遍的做法为后二种,即改制设立和变更设立。但因为按照公司法第152 条规定,对于连续三年盈利,只有"原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算。"因此,对于已为有限公司性质的企业而言,较多选择通过变更设立股份公司的方式,并且往往在变更设立之前,为了合乎公司发行上市条件而进行不良资产剥离、资产重组等行为。


  五、关于发起人问题 


    根据公司法及有关工商法规之规定,股份公司的发起人必须符合规定人数,即5人或


  5人以上;发起人可以是自然人,也可以是法人,包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。但是,在确定拟上市发行公司的发起人时,则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的。


  但是中国证监会法律部作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵,故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理。 再如一些民营企业拟改制上市时,基于企业创业初家族制的管理模式,总有"肥水外流"和"管理权利"失控的担忧,所以往往在确定股份公司发起人时,法人股东关联关系密切,自然人股东则是血缘关系明晰。当然,从工商法规规定来看,家庭成员在财产权属明确后出资作为股东并不违法,但企业准备发行股票和上市,则必须有"海纳百川"的胸怀,而且按照证监会颁布的招股说明书格式规定,发行人在招股说明书中应披露董事、监事、高级管理人员的个人持股、家属持股及法人持股(即上述人员通过其近亲属能够直接或间接控制的法人持有的股份。同时,规定发行人应披露上述人员相互之间存在的配偶关系、三代以内直属和旁系亲属关系。因此,在确定股份公司发起人时,必须与企业拟发行上市计划整体考虑,否则,一旦股份公司成立后,该发起人股份转让非常棘手,因为公司法有发起人股三年内不得转让的规定。 


    六、关于土地使用权 


    从目前股份有限公司占用土地方式来看,合法取得土地使用权主要有如下几种情况:一是作价入股,即股份公司可以通过接受土地使用权作价入股,取得土地。二是出资购买,即股份公司成立后以出让方式取得。三是有偿租用,国家可以租赁方式将土地使用权租给 股份公司。但从笔者为客户进行改制工作所遇到的情况来分析,股份公司土地使用权取得 中存在的主要问题为以下几个方面:(1)非法使用集体所有的土地;(2)直接使用国有划拨土地;(3)从不具有土地转让条件的转让者中获取;(4)从不具备土地使用权出租条件的出租者处租赁使用;(5)该土地使用权存在他项权利的限制。      


    七、关于改制过程中的资产重组 


    所谓资产重组,就是在改制过程中对原企业的资产通过剥离、置换、收购、出售等方


  式进行去粗取精的"包装"行为,其目的是为了拟上市企业资产更具有竞争优势,使企业的各项指标更符合上市的要求。在前几年股票发行额度制的形势下,企业捆绑上市、大中 型企业分立出一个车间设立公司后上市的情况较为常见。但近来,中国证监会对企业资产重组的监管和规范进一步加强,强调发起人以经营性业务和资产出资组建拟发行上市公司,业务和资产应完整投入拟发行上市公司,而且,所投入的业务应相同,或者存在生产经营的上下游纵向联系或横向联系。在《拟发行上市公司改制重组指导意见》中,对变更设立股份公司的企业,明确规定不得进行任何资产和业务的剥离。但是,对于已设立为股份公司的企业,考虑到企业上市后的实际需要,允许进行重大资产(含股权)置换、收购(包括合并)或出售、增减资本。但是这些行为导致拟发行上市公司控股股东变更,或1/3以上管理层发生变化的,应自变化之日起至少独立运行一个完整的会计年度,方可提出上市申请。在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书》中,也规定招股说明书应充分披露设立以来股本结构变化、重大资产重组的行为,披露这些行为的具体内容及所履行的法定程序,以及这些行为对发行人业务、控制权及管理层,以及经营业绩的影响。因此,企业改制过程中的资产重组,不再是简单的资产裁剪和拼合,每次重组行为务必谨慎,以免将来申请股票发行上市时与证监会的规定存在冲突。 


  八、企业上市发行股票的优劣势问题


  (一)上市发行股票的优势


  1.理顺企业的产权关系:一些企业在"第一次改制"中由于历史的原因在股权方面遗留了一些问题,如产权关系模糊不清、内部职工持股、委托持股的问题等,使企业无法轻装上阵。拟上市企业通过上市前的改制重组,理顺产权关系,解决历史遗留的问题,使企业股权关系清晰,消除法律方面障碍,解决股权纠纷隐患。另外,在上市前促使地方政府根据政策规定,及时出具有关文件,明确其合法的产权关系,保证各股东的合法权益不受侵害。


  2.建立长期发展的融资平台。资金是企业的血液,也是企业持续发展的推动力。企业通过公开发行股票不仅可以获得首次募集资金,上市后当公司业绩和股票表现好时,企业还可以增发新股再次融资,为进一步扩张发展获得资金,有利于企业进行技术和产品升级换代,形成持续发展能力。


  3.完善企业发展机制。上市不仅能为企业带来长期发展的资金,也能为企业带来规范的发展机制、全新的定价机制、严格的监管机制、长期的激励机制。


  4.提高企业的知名度。企业上市后成为公众公司,企业股票交易的信息通过交易平台、报纸、电视台等各种媒介不断向社会发布,投资者对此给予极大的关注,因此扩大了公司的知名度,提高了公司的市场地位和影响力,也有助于公司树立产品品牌形象,扩大市场销售量。同时,知名度提高,可以吸引更多优秀人才加入到企业中,促进企业更快发展。


  5.有助于提高企业的信誉度。企业上市后要及时、准确、全面地披露相关的信息,要受到严格的制度监管以及投资者、媒体的极大关注,因此提高了企业运营的透明度,企业的透明度高,企业信誉也就好,企业的商业机会随之增多。


  6.有助于企业并购扩张。并购已成为企业资本运作的核心,是企业加速资本集中和资产规模扩张,推动产业升级的有效途径。作为上市公司,当公司实施并购时可以用股票替代现金实现并购,从而减少公司对现金流的压力。


    (二)上市发行股票的劣势


  1.信息披露使财务状况公开化。企业上市后成为一个公众公司,与不上市前最显著的区别是信息披露制度,要通过定期报告和临时报告使财务公开化,披露企业的重大事项,而且披露的信息内容要确保真实、准确、完整,使公司经营情况及财务状况完全暴露在投资者和竞争对手面前,这对许多民营企业特别是家族企业来说是个严峻的考验。


  2.企业管理层承担更大经营压力。资本市场不是一个淘金的场所,而是为有发展前景和盈利能力的企业提供资金支持,推动其发展的平台。企业上市后可以募集资金,但这些资金是机构投资者和社会投资者的,投资者期望获得合理的投资回报,如果公司经营不善,业绩不佳,将会遭到投资者的抛弃,上市后企业将面临经营业绩的压力。


    3.股权被稀释,控制权弱化。企业上市前通过私募引入战略投资者或者财务投资者,上市后增发股票公众持有股份,使企业的股权被稀释,因此重大决策不是由企业老板决定,而是由公司董事会和股东大会形成决议。


    4.上市费用较高,有一定风险。企业上市需要较高成本,而且时间又很长,牵扯企业许多精力,尤其是境外上市费用更高。另外,企业上市申请未必能获得批准,存在一定风险。

 

  九、企业上市的观念问题


  安防企业上市,就意味着企业从一个以内部治理约束为主转向以公众监督为主的公众企业,意味着企业需要向着更透明、更符合资本市场管理规范的公司转变。      但是对国内很多安防企业家来说,这种转变也是非常艰难的一个蜕变过程。资本市场是一个科学的市场,它不会把同类型的多家企业都放在这个平台上。只有真正优质的安防企业才有可能上市,并在资本市场上立足。通过上市,安防企业需要考虑改变家族制,使企业产 权清晰化,形成完整的现代企业公司治理结构,用以构建企业腾飞的平台。


  企业上市,有一些观念需要进行转变。首先企业的领导人要用投资者的眼光来审视愿不愿意投资这个企业,愿意用什么价格买这个公司,如果是外面的人进入这个公司, 觉得这个公司的投资价值在哪里,有什么好的建议等。第二是领导者的观念要转变,要分清楚个人财产和公司财产的区别,很多民营企业是一个家族企业,或者完全是一个人的企业,公和私 财产方面界定不是很清楚,如果要想上市,从现在就把个人财产家族 财产和公司财产作一个区分,该归 公司的就归公司,该归个人的就归个人。第二,建立一个相互制衡的  股东结构,如果是一个家族完全拥有的话,这个公司的治理结构也是不存在的,对上市可能有一些负面的影响。第三要完善公司架构,很多公司在经营过程里设了很多平行公司,而上市的时候只能找一个公司上市,这可能需要上市之前作一个重大的公司架构的重组,就要设计好的公司架构,让公司的业务和所有的利润、资产都在一个主题上体现出来。 第三个观念。业绩只是上市条件的一个方面,企业规范运营才是上市的基础。符合中小企业板条件  的中国企业大概有1万家,但是,符合上市条件的并不多。公司业绩符合了,但是规范达不到条件。比如历史上有重大的纳税问题、增值税的问题、环保的问题等等。规范这个条件是企业上市一个最根本的条件。 第四个观念,上市是有成本的,不光投入经济上的成本,还有精神上的成本。企业家应该把上市投入的成本当成一个风险投资,用这样的理念看待上市的过程才有可能把上市做成功。成功任何事情都要付出代价,把精力和金钱、可能产生税务的成本和中介机构的成本等当成风险投资,这种风险投资的回报率比其他任何的回报率都要高。


  企业通过上市募集到一定的资金,自然就会面临更多的诱惑。这时,企业家面对诱惑时做出正确抉择的能力至关重要。安防企业上市以后无论是专注于本行业,还是走多元化道路,最主要的目的是为股东创造价值。因此安防企业在策划上市关注上述问题的同时还应关注上市后企业的优良发展。企业上市是一个系统的工程,安防企业一路走好。

编辑:肖潇
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